TÜRK HUKUKU’NDA SPAM’IN HUKUKİ NİTELİĞİ
Türk hukukunda spamın hukuksal nitelendirmesine ilişkin bilimsel makaleyi aşağıda sunuyorum
TÜRK HUKUKU’NDA SPAM’IN HUKUKİ NİTELİĞİ
1.Giriş
Gelişen ve değişen dünyamızda, internetin hayatımıza girmesi ile birlikte oluşan ve aslında bir “kargaşa” ortamı olarak ta isimlendirebileceğimiz yeni dünya düzeni içerisinde, ulusal ve uluslararası ticaret te boyut değiştirmiş, ve insanoğlunun alışageldiği toplumsal kuralları inanılmaz bir hızla değiştiren bu düzeni yakalamak, ve hukuk kuralları ile dizginlemek kimi zaman değişimin hızına erişememekten, kimi zaman ise siyasi iktidarların bilinçsiz uygulamalarından imkansız hale gelmiştir.
İnternetin geniş kitlelere ulaşmak konusunda sunduğu erişim imkanları, çok kısa zamanda ticaret hayatındaki yerini almış, reklam sektörü de bu değişimin ister istemez çekim alanına girmiştir.
İnternet yoluyla tüketicilere ulaşılması son derece kolaylaşmış, ancak yazılı hukuk kurallarının eksikliği, doğal olarak sistemin dinamiklerinin, ve yeni düzene ilişkin etik kuralların kendiliğinden oluşmasına neden olmuştur. Kuralları ve müeyyidesi olmayan, kişi hak ve özgürlüklerinin hukuki koruması dışında olan, ve geniş bir serbestiyle hareket eden bu oluşum, e-posta kullanıcılarının hayatlarına izin almaksızın girmek konusunda hiçbir sakınca görmemiştir.
Spam kelimesi, tarihte ilk kez bir Amerikan firması olan Firma Hormel Foods Corperation’un, ikinci dünya savaşı sırasında Amerikan askerlerine tanıtım amaçlı ve bedelsiz olarak dağıttığı baharatlı domuz eti ve jambon için kullanılan “Spiced pork and ham” kelimelerinin ilk harflerinden oluşmaktadır. Daha sonraları e-posta yolu ile kitlelere reklam yapılması konusunda kullanılan bir kelime haline gelmiştir.
Spam’ın teknik olarak hukuki bir statüye kavuşturulması konusundaki nedenler şu şekilde sıralanabilir:
Her şeyden önce insanların sahip oldukları e-posta adresleri sınırlı bir kapasiteye sahiptir. Dolayısıyla talep olmaksızın gönderilen bu mailler, mailboxları doldurabilmekte, ve yeni maillerin ulaşmasına engel olmaktadır. Ayrıca spamlar, yalnızca masum reklam maillerinden oluşmamakta, ve uygun-değilgrafik içerikli spam’lar küçük çocuklar için tehlike yaratmaktadır. İnternet yoluyla yapılan reklamların denetlenmesinin zor hatta imkansız olması da, ticari maillerin bir statüye kavuşturulmasının başka bir haklı gerekçesidir. Zira bu durum haksız rekabet koşulları yaratabilmekte, ve ticari hayatın esaslı unsurlarından olan güven duygusunu zedeleyebilmektedir.
2.İnceleme ve Yorum.
Spam kavramının hukuksal bir zemine oturtulması konusunda kimi ülkeler, direkt olarak yasaklama yoluna gitmiş, kimi ülkelerde ise, (ülkemizde olduğu gibi) konuya ilişkin yasal bir düzenleme yapılmamıştır. Türk Hukuku’nda, konuya ilişkin vasıflandırma şimdilik bilimsel makaleler düzeyinde kendine yer edinmiş olmasına karşın halihazırda hukuk tekniği açısından genele hakim olan bir tanımlama yapılamamıştır.
Doktrinde bu konuda yer verilen görüşler ise; hadisenin haksız rekabet hükümleri, tüketicinin korunması hakkında kanun, ve medeni yasa çerçevesinde çözümlenebileceği noktalarında toplanmaktadır. Ancak kanaatimizce anılan yasa hükümlerinin hiçbiri, tek başına “spam” kavramına açıklık getirilmesi konusunda yeterliliğe sahip değildir. Çünkü anılan bu hükümlerde spam kavramına karşılık gelecek bir terim veya tarif bulunmayışı bir yana, uygulanan kıyas metodu da, spam’ı bağımsız bir kavram olarak nitelendirme konusunda yetersiz kalmaktadır. Zira tüketicinin korunması, haksız rekabetin önlenmesi, veya kişilik haklarının korunması gibi yasal dayanakların işletilebilmesi için yapılan eylemin açıkça hukuka aykırı halde bulunması gerekir. Ancak tartışılması gereken konu; haksız rekabet unsurları taşımayan, kişilik haklarına müdahale etmeyen, ve tüketiciyi yanlış bilgilendirmeyen spam’lar konusunda hukuk düzeninin nasıl bir tavır alması gerektiği sorusuna cevap bulmaktır. Çünkü yukarıda sayılanların dışında da herhangi bir menfaatin hukuksal koruma altında olması durumunda, hukuka aykırılığın nasıl gerçekleştiği önemli değildir. Önemli olan eylemin, yasaların sınırlarını çizdiği özgür hareket alanının dışına çıkıp çıkmadığı, veya hukuka aykırılık teşkil edip etmediğidir. Bu açıdan bakıldığında bahsi geçen yasa hükümlerine dayanarak sorunun çözülebileceğini düşünmek, hukuka aykırılık unsuru taşımayan spamlar konusuna cevap bulamamak sonucunu doğuracaktır. Zira hukuka aykırılık unsuru taşıyan mailler, halihazırda zaten ilgili yasa hükümleri doğrultusunda hukuki işleme tabi tutulabilmektedir.
Kanaatimizce bu konudaki çıkış noktası, maillerin ilgililerin talebi olmaksızın gönderilmeleri, başka bir ifadeyle “istenmeyen mail” olmalarıdır. Oluşturulması gereken hukuksal şekil, bu maillerin kişilerin muhalefetine rağmen e-posta adreslerine gönderilmesinin sınırlarının belirlenmesinden ibaret olmalıdır. Bu noktada cevaplanması gereken soru şudur: Bazı ülkelerde olduğu gibi (örneğin Avusturya) Spam yasaklanmalı mıdır?
Yukarıda hukuka aykırılık unsuru taşıyan spam’ların, ilgili kanun hükümleri kapsamında ele alınıp gerekli yasal müdahalelerin yapılabileceğine değinmiştik. Bu açıdan bakıldığında hukuka uygun, ve kanunun yasakladığı unsurları barındırmayan spamların, hafta sonları gazete ilaveleri ile birlikte verilen reklam broşürlerinden farklı olmadığı düşünülebilir. Çünkü insanlar istemeseler
de bu broşürleri gazete ile birlikte almak durumunda kalmaktadır. Bugüne kadar hiçbir gazete hakkında da istenmediği halde reklam broşürleri verdiği konusunda bir şikayet yapılmamıştır. Veyahut ta televizyon ekranlarında izlenen filmlerin arasında yayınlanan reklam kuşakları da, kimsenin iznine tabi olmaksızın izleyicilerin bilgi ve görgüsüne sunulabilmektedir. Bu örneklerden yola çıkarak sorun “korunmaya değer menfaat” kavramı ile açıklanabilecektir. Başka bir anlatımla, spam göndericileri ile e-posta sahiplerinin menfaatleri karşılaştırılarak, ortaya çıkan tabloda, taraflardan birinin hak kaybına uğrayıp uğramadığının tespit edilmesi gerekmektedir.
Spam’ı bütünüyle yasaklamak, internet üzerinden yapılan alışveriş ve ticaret oranlarının her geçen gün artması göz önüne alındığında ticaret hayatının büründüğü yeni düzenin gerekleriyle bağdaşmamaktadır.
Bir kere, konuya ilişkin yazılı yasa metinlerinin oluşturulmamış olması, sistemi kendi içinde birtakım düzenlemeler yapma yoluna itmiş, sunucular bu konuda tanınmayan mailleri spam, veya önemsiz posta gibi bölümlenmiş alanlarla adres defterinde bulunan maillerden ayıran formüller ve filtreler geliştirmiştir. Ancak şekilsel olarak alınan bu tedbirler, istenmeyen maillerin e-posta adreslerine ulaşmasına engel olamamaktadır.
Üzerinde durulması gereken bir diğer ayrıntı ise, e-mail hesaplarının, yukarıda bahsedilen haber alma ve iletişim yollarına nazaran daha özel bir nitelik taşımasıdır. Bir kere internetin ulus ötesi olma özelliği, standart kitle iletişim araçlarından çok daha geniş bir topluluğa ulaşmasını sağlamakta ise de, kullanılan e-posta adreslerinin tek başına bir kitle iletişim aracı olduğunu kabul etmek mümkün değildir. Mail adreslerinin haberleşmeye yönelik kullanım amacı, onu daha özel ve korunmaya değer kılmaktadır. Çünkü bireysel nitelik taşıması, haberleşme ve kişi hak ve özgürlükleri kavramlarının göz ardı edilmemesini gerektirmektedir.
Aslında spam konusunda ülkemizde spesifik yasalar bulunmamakla birlikte, Reklamcılar Derneği ve Reklamverenler Derneği üyeleri ile reklam mecralarının, dürüst olmayan reklamlara karşı oluşturdukları Reklam Özdenetim Kurulu, Uluslararası Reklam Uygulama Esasları'na aykırı buldukları reklamların düzeltilmesini ya da yayınlanmamasını reklam vereninden talep edebilmektedir. Uluslararası Ticaret Odası (International Chamber of Commerce, ICC) Uluslararası Reklam Uygulama Esasları, ICC'nin pazarlama uygulamalarında yüksek ahlaki (etik) standartların, ulusal ve uluslararası yasalar dikkate alınarak, özdenetim yoluyla geliştirilmesine ilişkin köklü politikasını izlemektedir. Ancak Reklam Özdenetim Kurulu, Reklamverenler Derneği, Reklamcılar Derneği ve mecra kuruluşlarının katılımıyla oluşan bir etik hizmet platformu olup, tüzel kişiliği bulunmamaktadır, ve bir sivil toplum örgütüdür. Yasal bir kuruluş olmaması, bu konudaki eksikliği gidermemektedir. (*)
3.Sonuç.
Sonuç olarak hukuka aykırılık veya suç unsurları taşıyan spamlar konusunda mevcut yasalara dayanarak hukuki korunma talebinde bulunmak mümkün olabilmekte, konuya ilişkin özgün yasaların mevcut olmayışı, hakları haleldar olanların hak arama girişimini engelleyememektedir. Ancak spam’ı yasaklayan ya da düzenleyen bir kanun hükmü olmadığı sürece spam, hayatımızın bir parçası olarak kalmaya devam edecektir. Bu konuda e-posta sahiplerinin yapabileceği tek şey ise, göndericilere spam nitelikli mailleri istemediklerini bildirmekten ibaret olacaktır. Çünkü bu noktada, ilgililerin red beyanlarına rağmen ısrarla gönderilen ticari mailler, kişilik haklarına tecavüz olarak kabul edilebilecektir.
İnsanları spam karşısında koruma altına almanın en etkin yolu ise, bir an önce yasal düzenlemelerin yapılması, ve bu yasal düzenlemelerde spamların kişilerin iznine tabi olarak gönderilmesi ve e-posta sahibinin istemediğini beyan etmesi durumunda bir daha gönderilememesidir. Ulaştığımız teknoloji sayesinde bunu gerçekleştirmek ise oldukça kolaydır. Gönderilen ticari mailin bir bölümünde red beyanına ilişkin işaretlenebilir bir sekmenin olması, hesap sahibinin o kurumdan bir daha benzer bir mail alamaması sonucunu doğurabilecektir. Ancak sözünü ettiğimiz teknik ayrıntı, yalnızca bir kanun hükmüyle mümkün olabilecektir.
Copyright Av. Sedat Yıldız
---------------------------------------------------------.
(*)
http://www.rok.org.tr/urue.html
"Türk Hukukunda Spamın Hukuki Niteliği" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Sedat Yıldız'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (
http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
)